Caso Ugarteche: Un análisis desde el Derecho Internacional Privado

Columnista invitado.-

Con la autorización del autor me permito compartir un articulo escrito por el doctor Alberto Meneses referido al Caso Ugarteche y su relación con  el Derecho Internacional Privado.

Caso Ugarteche y el Derecho Internacional Privado

La sentencia conocida como “Caso Ugarteche” ha sido objeto de varios comentarios tanto a favor como en contra, todos los cuales o la gran mayoría se han sustentado en el aspecto constitucional de la misma. Sin embargo, consideramos que antes de llegar a este ámbito, hubiera sido recomendable verificar si nuestro ordenamiento civil acepta un matrimonio celebrado en el extranjero (tanto entre personas de distinto sexo como del mismo) para que como consecuencia de ello se pueda establecer la factibilidad de su inscripción en RENIEC.

Para dicho fin, nuestro Código Civil ha regulado al Derecho Internacional Privado (DIP) en su Libro X, disponiendo como marco general[1] que los jueces (debe entenderse también a los órganos administrativos) aplicarán únicamente el derecho interno del Estado declarado competente por la norma peruana de DIP. En el caso de matrimonios celebrados en el extranjero, se dispone que la capacidad y requisitos de éste se rijan por las leyes de los domicilios de los contrayentes[2], pudiendo reconocerse estos en nuestro país, siempre y cuando, la ley extranjera no sea incompatible con el orden público internacional o las buenas costumbres[3].

Nótese que nuestro DIP[4] determina que todo derecho regularmente adquirido al amparo de un ordenamiento extranjero, competente según sus normas, tiene la misma eficacia en nuestro territorio. Por tanto, la norma extranjera o el derecho adquirido se acepta y aplicará siempre que: i) haya nacido al amparo de un ordenamiento competente, y ii) exista compatibilidad con el orden público internacional y las buenas costumbres.

En el caso concreto, el matrimonio entre los señores Aroche Reyes y Ugarteche Galarza fue celebrado en México, país que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo y en el cual entendemos tienen o tuvieron su domicilio para contraer matrimonio; por tanto, el mismo tiene su origen en un ordenamiento competente según nuestras normas de DIP, cumpliéndose de esta forma el primer requisito. En cuanto al segundo, debemos empezar por indicar que el orden público es un término que no se encuentra plenamente definido a nivel legislativo y en el que a nivel doctrinario no existe un criterio uniforme. No obstante ello, se señala que: “Para un buen observador, un término como “orden público” se acerca bastante a una calificación como “acto impuro”. Dependerá del carácter liberal o conservador, privatista o publicista, nacionalista o internacionalista, del interpreté para arrojar resultados bastantes distintos.”[5]

Debe considerarse que trasladar el orden público al plano internacional genera la existencia de un “orden público interno” y el de un “orden público internacional”. Por ello, se menciona que,

“(…) el concepto de orden público interno no es el mismo que el de orden público internacional. Lalive nos explica ello, señalando que una norma imperativa doméstica no necesariamente prevalecerá en asuntos internacionales. Las normas imperativas de orden público pueden importar poco en el ámbito internacional. Ello no es más que un reconocimiento de una máxima del Derecho Internacional Privado, y que se materializa en la distinción fundamental entre las situaciones domésticas y las internacionales. (…) Así, en la “nube” internacional que se eleva sobre los Estados, y como ocurre cuando uno se va al cielo, las reglas son distintas. Son usualmente más permisivas y flexibles, y las reglas de orden público pierden el tono marcial que muchas tienen en sus países de origen. Los “actos impuros” terrenales no necesariamente tienen el mismo carácter que los “actos impuros celestiales”.[6]

Se puede advertir que el orden público internacional resulta ser más flexible en el sentido que se sustenta no solo en lo que determina un sistema normativo respecto a sus principios y esencia fundamental, sino en lo que a nivel internacional se entiende por ellos. En la misma línea, se ha indicado que:

“Este orden público internacional es la expresión de principios fundamentales comunes a toda la humanidad y, para evitar que bajo esa cobertura se erijan en principios universales las concepciones particulares de un Estado o grupo de Estados, hay que buscar su certificación en instrumentos que tengan efectivamente este carácter, como la Carta de las Naciones Unidas (…) Las leyes estatales que violan uno de estos principios son contrarias al orden público internacional y, por tanto, no pueden aplicarse en virtud de normas de conflicto de otro Estado.”[7]

En este sentido, el matrimonio entre personas del mismo sexo no trasgrede o vulnera los principios fundamentales comunes a toda la humanidad, conforme se ha expuesto y argumentado en la Sentencia. Cabe mencionar que en el mes de setiembre del año pasado, se presentó un caso similar que fue resuelto por el Tribunal Registral al amparo de la normativa del DIP (Resolución No. 1868-2016-SUNARP-TR-L) disponiendo la inscripción de la transferencia de un predio a favor de personas del mismo sexo casadas en el extranjero. Por ello, consideramos que la sentencia Ugarteche si bien se encuentra sustentada en aspectos constitucionales y de derechos humanos, también lo es que en el ámbito civil encuentran sustento en las normas de DIP.

No obstante lo antes dicho, debe tenerse en cuenta que las disposiciones del DIP no son una puerta para que dos peruanos del mismo sexo viajen a un país en el que esté regulado el matrimonio entre personas del mismo sexo, constituyen su domicilio de forma temporal, contraigan matrimonio y regresan al Perú solicitando su reconocimiento en RENIEC u otra entidad, puesto que ello podría considerarse por las autoridades nacionales como un fraude a la ley.

El fraude a la ley en el ámbito civil es considerado como fraudulento de todo acto jurídico que aun cuando válido en sí mismo, se otorgue con la finalidad de evitar la aplicación de una disposición legal. En el ámbito del DIP[8], “(…) se persigue sancionar los casos en los cuales las partes han obtenido indebidamente un click here elemento de conexión con un ordenamiento jurídico que no es el que normalmente les corresponde, con el fin de eludir el cumplimiento de determinadas disposiciones de su propia legislación o de acogerse a disposiciones más favorables de una legislación extranjera.”[9]

Esta figura establece como presupuestos necesarios los siguientes:

“(…) la realización de actos tendientes a establecer la conexión con el ordenamiento jurídico extranjero (elemento material), el propósito o la intención de burlar la ley a la cual se está o se ha estado normalmente conectado (elemento sicológico), la diferencia de disposiciones aplicables entre los dos ordenamientos jurídicos (elemento legal) y la obtención de un beneficio como consecuencia de la evasión fraudulenta de un sistema de derecho para acogerse a otro (elemento real).”[10]

En este contexto, el hecho de que dos peruanos del mismo sexo contraigan matrimonio en el extranjero y luego regresen al país, podría considerarse como un fraude a la ley, en la medida que se estarían acogiendo a otro ordenamiento jurídico para contraer matrimonio y posteriormente hacer que sus efectos se apliquen en nuestro país. Sin embargo, para que ello ocurra tiene que existir un elemento intencional, una clara voluntad de eludir la ley peruana, lo cual en muchos casos resultará muy subjetivo, debiendo cada instancia determinar la existencia o no del fraude. Un ejemplo de ello podría ser el caso que el cambio de domicilio a un país extranjero y luego al Perú se realice en un periodo de tiempo muy corto, lo cual podría hacer presumir que se pretendió eludir la ley peruana. Sin embargo, tendrá que analizarse caso por caso para determinar la existencia de esta figura jurídica.

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[1] Artículo 2048° del Código Civil: Los jueces aplicarán únicamente el derecho interno del Estado declarado competente por la norma peruana de Derecho Internacional Privado.

[2] Artículo 2075° del Código Civil: La capacidad para contraer matrimonio y los requisitos esenciales del matrimonio se rigen, para cada uno de los contrayentes, por las leyes de sus respectivos domicilios.

[3] Artículo 2049° del Código Civil: Las disposiciones de la ley extranjera pertinente según las normas peruanas de Derecho Internacional Privado, serán excluidas sólo cuando su aplicación sea incompatible con el orden público internacional o con las buenas costumbres.

Rigen, en este caso, las normas del derecho interno peruano.

[4] Artículo 2050° del Código Civil: Todo derecho regularmente adquirido al amparo de un ordenamiento extranjero, competente según las normas peruanas de Derecho Internacional Privado, tiene la misma eficacia en el Perú, en la medida en que sea compatible con el orden público internacional y con las buenas costumbres.

[5] BULLARD GONZALES, Alfredo. “No cometerás actos impuros: El orden público y el control judicial del laudo arbitral”, en AA.VV., Themis No. 63, p. 186.

[6]Ibídem, pp. 196 – 197.

[7]RIGAUX, Fraois. Derecho Internacional Privado – Parte General. Civitas, Madrid, 1985, p. 385.

[8] Cabe anotar que el fraude a la ley, en un principio, estuvo regulado en el proyecto de Libro X que recoge las normas del DIP, siendo luego dejada de lado, lo cual podría hacer considerar su proscripción. Sin embargo, el tema es complejo, discutible y debatible.

[9]GARCÍA CALDERÓN, Manuel. Derecho internacional privado. Lima, 1969, p. 110.

[10]Ibídem, p. 113.

Escrito por Alberto Meneses

Datos del autor: Abogado por la U.I.G.V. Egresado de la Maestría de Derecho Registral y Notarial – U.S.M.P. Con especialización en Derecho Civil Patrimonial – P.U.C.P. Asociado senior del Estudio Olaechea.

Fuente: 

http://www.parthenon.pe/privado/internacional-privado/caso-ugarteche-y-el-derecho-internacional-privado/

El derecho internacional privado en el contexto de la globalización

El Derecho Internacional Privado en el contexto de la globalización:

La importancia de esta asignatura en la actualidad es notoria en el contexto internacional al existir un mundo global más interconectado en las relaciones jurídicas privadas internacionales que llevan a cabo personas de diferentes nacionalidades  al celebrar actos o negocios jurídicos que los vincula con algún elemento de extranjería; convirtiendo asi la relación jurídica privada de carácter extra nacional. Así como la conexión que se da con más de un ordenamiento jurídico local y del cual podría generar problemas de conflictos de leyes, conflictos de jurisdicciones, o reconocimiento de las decisiones dictadas por una autoridad extranjera y que puedan tener fuerza vinculante en otros ordenamientos jurídicos; así como identificar los puntos de conexión, del domicilio, nacionalidad, lugar en que se realiza el acto y ley a ser aplicada. 

En consecuencia podemos destacar algunos fundamentos señalando que el Derecho Internacional Privado justifica su existencia en que pueden darse relaciones jurídicas internacionales o extranacionales. Segundo, en un mundo global la tendencia del hombre no solo se circunscribe sus relaciones jurídicas únicamente dentro de un Estado determinado y los conflictos jurídicos que pueden generarse, sino en el ámbito internacional. Tercero, un ejemplo se da cuando dos personas pertenecientes a un Estado celebran un contrato en otro Estado para hacerlo efectivo en dicho lugar. Cuarto, el Derecho Internacional resuelve cuál es el derecho a aplicar y la ley competente.

Así mismo, puede observarse en esta sesión académica la explicación desarrollada del “Método de Solución de Casos” el cual va a permitir identificar y solucionar casos entre particulares que contienen elementos de extranjería. 

Finalmente debe tenerse presente que esta materia jurídica es estudiada por los alumnos que están en la última etapa de la formación profesional del Derecho y del cual les va permitir completar sus estudios teniendo una visión global de dos disciplinas vinculadas al Derecho Internacional, sea esta de carácter público o de carácter privado.

Espero que pueda ser de mucha utilidad el video y que les permita tener una aproximación al derecho extranjero con la finalidad de comprender y resolver los problemas jurídicos vinculados al Derecho Internacional Privado.

Lo que todo estudiante debe saber: El razonamiento jurídico en 12 Hombres sin piedad

12 Hombres si piedad: Un duda razonable

Sydney Lumet, 1957

FICHA TÉCNICA

EE.UU., 1957.

Director: Sydney Lumet.

Reparto: Henry Fonda (8), Lee J. Cobb (3), E.G. Marshal (4), Jack Warden (7), Ed Begley (10), Martin Balsam (1), John Fiedler (2), Robert Webber (12), George Voskovek (11), Jack Klugman (5), Ed Binns (6), Joseph Sweeney (9).

PRODUCTORA: Metro-Goldwyn-Mayer.

Título original: Twelve Angry Men.

Basada en la obra teatral de Reginald Rose.

“Doce hombres sin piedad” (1957), película dirigida por Sidney Lumet, ha sido considerada por los criticos como la mejor película judicial de la historia. Los doce miembros de un jurado tienen que decidir sobre la culpabilidad o inocencia en un caso en el que un muchacho es acusado de haber asesinado a puñaladas a su propio padre.

Concluido la fase oral del juicio el juez, con la ley en la mano, señala que caben dos alternativas: la absolución, o la pena de muerte; de existir la menor duda razonable, les advierte, deberán dar el veredicto de inocente. Por la pruebas presentadas ante el tribunal, todos dan por descontado la culpabilidad del acusado, para el que es necesaria la unanimidad de los doce jurados.

Pero al momento de deliberar los miembros del jurado, tras votación secreta, uno de los doce hombres, el jurado número ocho (Henry Fonda), vota inocente, y, con actitud crítica, hace una análisis de la inconsistencia de las pruebas, y del poco peso que tienen los indicios, empieza a plantear dudas razonables que,  hace cambiar de posición de los demas miembros del jurado, el cual tenian decidido su voto.

El tema central por el cual se basa esta obra maestra, es el concepto legal de “duda razonable” y la necesidad de distinguir entre hechos probados y opiniones subjetivas a través de la elaboración de razones que sirvan para convencer a los demás de lo acertado de una decisión. 

Es en esta fase en donde se dan la confrontación de puntos de vista de cada uno de los miembros del jurado y los argumentos convincentes que empiezan a dar un cambio en la pelicula. 

El razonamiento jurídico gira sobre los hechos del caso, no sobre las normas jurídicas que deberá aplicarse. El juez ya señaló que la norma aplicable al caso estaba clara, y que establecida la culpabilidad del acusado la condena sería la pena de muerte por asesinato. 

Ver la película en este enlace:

https://gloria.tv/media/pM7wzpDHVFd

Actividad:

1.¿ Cuáles son los derechos fundamentales que tienen los acusados que estan siendo juzgados por un delito?

2.¿ En que debe basarse un caso para condenar a un acusado?

3.¿ Imparte mejor una "Justicia" conformada por un tribunal popular de jurados o uno compuesto por jueces expertos?

4.¿En la pelicula el tribunal está conformado por 12 hombres blancos, podriamos pensar que se trata de un tribunal poco imparcial?

5.¿Esta película desde que perspectiva contribuyó en su aprendizaje profesional?

Lo que todo estudiante debe conocer: El Caso Forgo y el surgimiento de la doctrina de El Reenvió en el Derecho Internacional Privado

La cuestión del Reenvió en el Derecho Internacional Privado:

El reenvío es un mecanismo de solución a los conflictos negativos de jurisdicción, es decir, a aquellos que nacen cuando en una relación de derecho internacional privado con un elemento extranjero relevante, surgen dos o más legislaciones de distintos ordenamientos jurídicos y que ninguna de ellas se atribuye competencia a sí misma para resolver el asunto, sino que cada una da competencia a una legislación extranjera. Esta figura nace a raíz de un caso que desarrollaremos para tener una enriquecedora comprensión del tema.

CASO DE FRANZ XAVER FORGO

I. Hechos del caso

En el año 1801, en Baviera, Estado Federal de Alemania nació Franz Xaver Forgo, fruto de una unión libre de su madre, la señora Ana María Ditchl, quien a la edad de 5 años se lo llevó a vivir a Francia, en específico a la localidad de Pau, ubicada en la Aquitania, lugar donde nunca realizó los requerimientos necesarios para adquirir un domicilio, conforme lo establecía la legislación francesa. Posteriormente, la señora Ana María Ditchl contrajo matrimonio con un ciudadano francés adquiriendo ella la nacionalidad francesa. 

Franz Xaver Forgo hizo toda su vida en Pau y contrajo matrimonio con una adinerada francesa. Este murió en 1869, a los 68 años de edad. Al morir no tenia esposa ni descendientes, solo parientes colaterales del lado materno. Al momento de fallecer, Forgo no dejó testamento, pero sí un sustancioso patrimonio compuesto por bienes muebles.

II. Alegatos de las partes

El litigio se entabló entre algunos parientes colaterales de la madre de Xaver Forgo y el Fisco Francés, en torno al patrimonio relicto mobiliario situado en Francia.

Los colaterales invocaban el derecho bávaro, ya que según este ellos eran los que heredan. Su pretensión estaba basada en el Codex Maximilianus Bavaricus de 1756, según el cual heredaban los parientes colaterales a falta de descendencia del causante.

El Fisco Francés, basó su argumentación en las leyes francesas, específicamente en el artículo 768 del Código Civil, sustentando que la sucesión se regía por el derecho del lugar del domicilio de derecho, según la norma de conflicto francesa y que como Forgo no lo había constituido nunca en Francia, a pesar de que vivió toda su vida en este país, le resultaba aplicable el derecho de Baviera, por ser en ese lugar donde tenía su domicilio de derecho. Pero que era necesario consultar el derecho sucesorio bávaro, para saber cuál era la legislación aplicable.

En ese mismo tenor sostuvo el Fisco Frances que el Código Maximiliano Bavárico sometía la sucesión a la ley del domicilio de hecho del causante, o sea, la Ley de Francia. Como el derecho civil francés disponía que ante la inexistencia de descendientes y de cónyuge heredara el Fisco. No les correspondía derecho alguno a los colaterales de la madre del causante.

III. Situación del caso

Se trataba de una acción relativa a la sucesión mobiliaria dejada por Franz Xaver Forgo al momento de su muerte. La cuestión originaria de la controversia fue el hecho de que el Código Civil Frances condicionada la adquisición de un domicilio en Francia, a la obtención, por parte del interesado, de un decreto de admisión al domicilio, sin embargo, Forgo nunca solicitó, y por tanto jamás obtuvo tal documento que le estableciera domicilio en el Estado Frances.

Es por este hecho que muchos consideraban que Forgo sólo tenía un domicilio de hecho en Francia, estimando que su domicilio de derecho era en Baviera, puesto que era su lugar de nacimiento.

Los parientes colaterales de Forgo ejercitaron la acción de petición de la herencia, basados en que su derecho estaba reconocido en el Código Bávaro, aplicable en virtud de una norma de conflicto francesa, según la cual la sucesión mobiliaria debía regirse por el último domicilio del causante. En primera instancia el Juzgado de Pau resolvió que Forgo no tenía domicilio en Francia sino en Baviera y como la ley Bavara dispone que la sucesión sobre los bienes muebles se rige por la ley de su situación, era aplicable la legislación francesa, por el claro reenvío de esta última, y por consiguiente heredaba el fisco Frances.

Rechazada la demanda por el tribunal de Pau, los parientes colaterales recurrieron la misma decisión por ante la Corte de Apelación de Burdeos. Este tribunal dictó una sentencia estimatoria de la pretensión de los parientes de Forgo, al decidir que la ley aplicable a la sucesión era la del domicilio de derecho del difunto, o sea, la ley Bávara. Por lo tanto, no había más que consultar al Código Bávaro y únicamente había que proceder conforme a sus disposiciones sucesorias, a la entrega de los bienes. 

Los abogados fiscales franceses comenzaron a estudiar la ley Bávara y descubrieron que ella contenía, a su vez una regla de derecho internacional privado, por medio de la cual el reenvío iba a hacer su entrada en la jurisprudencia. Sostuvieron que el Código Civil Bávaro, era evidentemente aplicable al caso, ya que así lo declaraba la norma de conflicto francesa, es decir, establecía una regla en cuya dirección las sucesiones mobiliarias quedaban sometidas a la ley del lugar del domicilio efectivo del de cujus.

En segunda instancia se dispuso que la norma indirecta francesa aplique a la sucesión sobre muebles, el derecho del domicilio del dueño (legislación Bavara) y por ello otorgó la razón a los colaterales de la madre de Forgo. Esta tesis había sido rechazada por los jueces del tribunal de Pau. 

Sin embargo la astucia de los fiscales franceses fue mayor y dedujeron entonces, someter un recurso de casación en contra de la sentencia de la Corte de Apelación de Burdeos, sosteniendo que, al aplicar falsamente la ley Bávara, el tribunal había violado indirectamente la ley Francesa. 

Ante esta situación la Corte de Casación Francesa decidió que la norma de Francia declarará aplicable a la sucesión de muebles, el derecho Bavaro, por ser el del domicilio del dueño y que, por derecho Bavaro debe entenderse todo el conjunto del derecho Bavaro y que como para los fines el derecho internacional privado bavaro declara aplicables a todas las cosas muebles e inmuebles la ley de su situación, y a las sucesiones la ley del domicilio efectivo del causante, es claro que por aplicación del derecho internacional privado bavaro, este remite al derecho civil francés, en consecuencia, heredaba el fisco francés. Dando Paso así a la entrada del reenvío en la jurisprudencia internacional.

Como dijimos el reenvío fue admitido en un criterio jurisprudencial establecido el 24 de Junio de 1878, por la Corte de Casación de Francia con relación al “affaire Forgo” y ha sido compartido tanto por varios Estados como por muchos autores, aunque existen posiciones opuestas a esta figura.

El reenvío se produce cuando la norma de conflicto del foro (país en el que se juzga el asunto) se remite a un derecho extranjero (de otro país) y la norma de conflicto de ese derecho extranjero a su vez se remite ("reenvía") a otros. Es un mecanismo de solución a los conflictos negativos de jurisdicción, es decir, a aquellos que nacen cuando en una relación de derecho privado con un elemento extranjero relevante, surgen dos o más legislaciones de distintos ordenamientos jurídicos nacionales y que ninguna de ellas se atribuye competencia a sí misma para resolver el asunto, sino que cada una da competencia a una legislación extranjera.

Se clasifican:

a)  reenvíos de primer grado o de retorno, que es cuando la norma de conflicto del foro se remite al derecho extranjero y la norma de conflicto de ese derecho extranjero se vuelve a remitir al derecho del foro (es decir ida-vuelta).

b) reenvios de segundo grado que es cuando la norma de conflicto del foro se remite al derecho extranjero y la norma de conflicto de ese derecho extranjero se remite a otra de otro derecho extranjero diferente de los dos anteriores.

En el caso de Xaver Forgo se trató de un reenvío de primer grado admitido por el tribunal francés, quien finalmente aplicó su propia ley.

Sistemas de protección de los Derechos Humanos

Invitación de la Asociación Juridica Ethos para particpar en la presentación de un segmento de temas juridicos de actualidad. Realizado el 4 de junio en la Facultad de Derecho de la UPC. 

Por ser un tema de mucho interés para la formación de los estudiantes de la carrera comparto este video, por el que se destaca entre otros puntos como con la creación de las Naciones Unidas, se dio inició al proceso de internacionalización de los derechos humanos. Destacándose entre los principales instrumentos internacionales, la Carta de las Naciones Unidas, aprobada el 25 de junio de 1945. Luego se aprobó por la Asamblea General en 1948 la Declaracón Universal de los Derechos Humanos. Así como los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Politicos y de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobados en 1966. Dando nacimiento a todo un sistema internacional de protección de los derechos humanos.

Un nuevo año académico, un nuevo comienzo (el desafío de aplicar la técnica del coaching para mejorar el aprendizaje del alumno)

Aunado a nuestra  experiencia profesional, venimos participando intensamente en el ámbito académico dictando Cátedra en la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), en la Escuela Militar de Chorrillos dentro del marco del Convenio suscrito con la Universidad de ESAN y a nivel de postgrado como profesor invitado por diversas universidades al interior del pais. Y es através de la enseñanza que nos pemite asumir nuevos retos académicos, no solo por las materias juridicas a impartir, sino por la confianza depositada, ya son más de 20 años ejerciendo la Cátedra y podemos afirmar que se ha corrido mucha agua bajo el puente. Promociones enteras se han visto pasar por las aulas convertidos ahora en profesionales exitosos que nos llena de entera satisfacción.

Ahora los nuevos tiempos demandan que el profesor se actualice y se adapte a los grandes cambios en todo orden global y más aún en el plano educativo, acorde con la enseñanza del Siglo XXI. Mejorando el perfil del docente universitario, entendido ésta como la adquisición de nuevas habilidades y destrezas pedagógicas asi como la comprensión de que la juventud de hoy, ya no solo debe ser visto como  un alumno receptor del saber unicamente, ahora hay tecnología y nuevos programas educativos, hay nuevas metodologías didácticas, hay diferentes enfoques educativos, asi como la técnica del coaching.

De ahi nuestro interés en tener una mejor formación como profesor, que no solo domina y transmite información de un curso, sino el de ser "coach-docente", trabajando bajo un nuevo enfoque en la docencia, que mejore las habilidades de comunicación, perspectiva de solución de conflictos, dominio emocional y liderazgo. Al respecto, Carmen Sarabia, doctora en psicología por la Universidad Complutense en Madrid define el coaching, como una guia mediante el cual el profesor dcide acompañar al alumno durante el desarrollo del curso buscando, mejorando y fortaleciendo su desempeño, el cual se resume  en transitar de lo que "es" a lo que se quiere "ser", de ahi  que se señala que para el logro de esa transición se debe "ayudar a aprender, en vez de enseñar".

Coincidiendo con el momento de escribir este artículo, es mi participación de un curso virtual denominado ¿cómo ser un docente coach?, por el que vengo adquiriendo habilidades que me ayudarán a tener un mejor desempeño como docente en el aula asi como en mi labor de acompañamiento en el proceso de aprendizaje con los estudiantes. Al respecto se destaca que entre las competencias del coaching que debe tener el profesor, está "la sabiduria", no entendida en su significado tradicional del término, como el conocimiento profundo que se adquiere con el paso de los años,. Es decir, no entendida la experiencia como antiguedad, sino como caudal intelectual que se obtiene a partir de haber realizado un permanente análisis sobre las vivencias personales y profesionales.

A todo esto y como punto final ¿en qué beneficia el coaching a los alumnos?. A través de esta metodología se busca mejorar la relación de los alumnos con el profesor en el aula, en la que se debe tener en cuenta que no consiste en enseñarle al alumno sobre un tema determinado, sino en generar condiciones propicias para que pueda aprender y tener un crecimiento personal a su favor en donde descubra sus potencialidades y crezca en su rendimiento individual. Con esto lograremos superar las barreras que puedan imponer las creencias limitantes que trae el alumno y poder trasformarlos en creencias positivas, logrando por medio de la innovación, resoluciones favorables qe permita ir superando en su estudios y en su vida profesional.

!Bienvenidos todos a un nuevo año académico!.

Apuntes de Derecho: Colección de artículos jurídicos escritos

Estimados amigos:

Comparto esta colección de artículos jurídicos que ha venido difundiendo la Asociación Civil "El Terno" por medio de las redes sociales, con relación a diversos temas controvertidos que se dieron en su momento y del cual despertó mucho interés por los comentarios vertidos. 

De esta manera nos estamos aproximando al debate jurídico planteando nuestra posición frente a las controversias legales y donde podamos contribuir a través del análisis en la formación integral de estudiantes, abogados, colegas docentes y ciudadanos en general. 

Como pueden ver los temas oscilan desde el ámbito del derecho constitucional, derechos humanos, derecho internacional público, operaciones de mantenimiento de paz de la ONU, pena de muerte, metodología de enseñanza en el derecho, jurisprudencia y opinión consultiva emitidas por el sistema interamericano de derechos humanos. 

Por tal razón, ponemos a disposición los alcances de estos artículos y puedan compartirlo, socializándo con todas aquellas personas interesadas en formarse y conocer un poco más sobre el derecho y del cual pueda constituirse más adelante como un referente jurídico-académico.

Tema:
Caso Venezuela y la Corte Penal Internacional

Tema:
Las operaciones de paz de la ONU

Tema:
Pena de muerte

Tema:
Vacancia presidencial

Tema:
Derechos de la Comunidad LGBTI

Premio Internacional: Sentencia del TC, protección de los derechos fundamentales de los migrantes

Tema: Derecho de Migrantes

Premio Internacional: Sentencia del TC, protección de los derechos fundamentales de los migrantes.

1.- Introducción

Recientemente se reconoció a nivel internacional una sentencia del Tribunal Constitucional, al resolver una demanda de amparo sobre la situación migratoria de un ciudadano brasileño en nuestro país. Tras una evaluación de los mejores fallos dictados por los órganos del continente americano obtuvo el premio, en el III Foro Regional sobre “Análisis de sentencias en materia de migración y protección internacional”.

2.- ¿de qué trata el caso?

La sentencia trata del caso del ciudadano brasileño Jesús de Mesquita Oliviera, quien interpuso una demanda de amparo contra la resolución de la Superintendencia Nacional de Migraciones, por el cual lo obligaba a abandonar el país y le negaba el ingreso al territorio nacional, separándolo de su cónyuge y su menor hija. El TC declaró fundada por mayoría la demanda por haberse acreditado la vulneración del derecho al debido procedimiento y el derecho de protección a la familia.

Los hechos que dieron motivo a la interposición del amparo tiene como antecedente la emisión de la Resolución Directoral 00000065-2013-IN-MIGRACIONES, de fecha 27 de febrero de 2013, por el cual le impuso la sanción de salida obligatoria del país, debido a que en su  calidad de turista y con 90 días de permanencia y vencido dicho plazo, la Superintendencia Nacional de Migraciones le impuso como sanción la salida obligatoria del país con impedimento de ingreso al territorio nacional, conforme al artículo 62° de la entonces vigente te Ley de Extranjería,

El demandante alegó que esta decisión violaba el derecho fundamental de protección a la familia, el deber y derecho de los padres a alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, así como los derechos al debido proceso y de defensa; y ello porque se le pretende expulsar del país y vulnerar el derecho de estar con su hija de nacionalidad peruana, a tener la compañía de su padre, lo que perjudicaría gravemente su formación y desarrollo personal.

3.- Fundamentos de la Sentencia

Dentro los fundamentos de la sentencia, el Tribunal Constitucional considera de capital importancia, que si bien los Estados cuentan con un ámbito especialmente amplio para el establecimiento y dirección de políticas migratorias, en tanto se trata medidas destinadas a garantizar la seguridad nacional y el orden público, el ejercicio de esta potestad no puede soslayar dos premisas esenciales:

La primera, que la entrada o residencia irregulares nunca deben considerarse delitos, sino tan solo faltas administrativas, por lo que el recurso a una eventual detención administrativa debe ser excepcional y siempre que dicha medida se encuentre prescrita por la ley, además de que sea necesaria, razonable y proporcional a los objetivos que se pretende alcanzar. Esta primera premisa resulta acorde con la preocupación manifestada en su oportunidad por la Asamblea General de las Naciones Unidas, a propósito del Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, expedido el 2 de abril de 2012, donde se destaca que:

(...) la entrada o residencia irregulares nunca deben considerarse a entrada o residencia irregulares nunca deben considerarse delito, ya que no constituyen en sí delitos contra las personas, el patrimonio o la seguridad nacional. Es importante subrayar que los migrantes irregulares no son delincuentes en sí y no deben ser tratados como tales. El Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria ha señalado que "tipificar como delito la entrada ilegal en el territorio de un Estado trasciende el interés legítimo de los Estados de controlar y regular la inmigración ilegal y da lugar a detenciones innecesarias. [Consejo de Derechos Humanos, 20° período de sesiones, párrafo 13].

La segunda premisa, que los derechos humanos de los migrantes constituyen un límite infranqueable a su potestad migratoria, esto deriva del tratamiento jurídico igualitario que acoge nuestra Norma Fundamental respecto a la titularidad de los derechos fundamentales de nacionales y extranjeros y que solo admite restricciones excepcionales, razonables y proporcionales vinculadas con la seguridad nacional (artículo 44), salud pública (artículo 2.11) y el orden interno (artículos 118.4 y 166) y a nivel regional, por lo establecido en la Opinión Consultiva 18/03 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), sobre la Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, de fecha 17 de septiembre de 2003, la cual entiende que:

[...] la situación [migratoria] regular de una persona en un Estado no es condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice el principio de la igualdad y no discriminación, puesto que, corno ya se mencionó, dicho principio tiene carácter fundamental y todos los Estados deben garantizarlo a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio.

En esa misma línea, la Corte IDH en el caso Vélez Loor vs. Panamá, ha establecido
[...], el Estado puede otorgar un trato distinto a los migrantes documentados con respecto de los migrantes indocumentados, o entre migrantes y nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional, y no lesione los derechos humanos. Por consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio, combatir las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas. [Sentencia de 23 de noviembre de 2010, párrafo, 248].

4.- Derecho al debido procedimiento en un procedimiento migratorio sancionador.
Por otro lado, la sentencia del TC destaca sobre la presunta vulneración del derecho al debido procedimiento en el contexto de un procedimiento migratorio sancionador, señalando que siempre se debe garantizar el debido proceso, aun cuando se trate de un migrante en situación irregular. De ahí que  desarrolla los alcances del debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución, el cual implica dos tipos de garantías: las formales y materiales. Las primeras están referidas al respeto de determinadas formalidades, como el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa y la motivación, instancia plural, entre otras. Las segundas, en cambio, se refieren a los estándares de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer [STC 0023 2005-AI/TC, fundamento 48] en el marco de la Constitución y las leyes.
Asimismo, es criterio reiterado que su exigibilidad no se circunscribe al ámbito de los procesos judiciales, sino que se extiende al ámbito de los procedimientos administrativos [entre otras, STC 04289-2004-PA/TC, fundamento 3; 03741-2004- PA/TC, fundamento 18], como lo es en este caso el procedimiento migratorio sancionador.

En el caso de los extranjeros que se encuentran en una situación migratoria irregular, la Corte IDH ha sido concluyente al reconocer la exigibilidad de este derecho en el contexto de u procedimiento migratorio sancionador. Ello lo hizo en caso Vélez Loor vs. Panamá, donde sostuvo que:

“lell debido proceso legal es un derecho que debe ser garantizado a toda persona, independientemente de su estatus migratorio. Esto implica que el Estado debe garantizar que toda persona extranjera, aun cuando fuere un migrante en situación irregular, tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables." [Sentencia de 23 de noviembre de 2010, párrafo 143].

5.- Garantías formales del debido procedimiento migratorio sancionador
En la misma línea argumentativa el TC resaltó que, en el supuesto específico de los procedimientos migratorios sancionadores, resultan ilustrativas las garantías formales reconocidas por la Corte IDH, en el caso Familia Pacheco Tineo vs. Estado Plurinacional de Bolivia, donde se cuestionaba la expulsión de dicha familia al Estado peruano luego de verificar su situación migratoria irregular en Bolivia (por el rechazo a su solicitud de reconocimiento del estatuto de refugiados). Allí se estableció que:

133. En definitiva, un procedimiento que pueda resultar en la expulsión o deportación de un extranjero debe tener carácter individual, de modo que permita evaluar las circunstancias personales de cada sujeto, no debe discriminar en razón de nacionalidad, color, raza, sexo, lengua, religión, opinión política, origen social u otro estatus, y ha de observar las siguientes garantías mínimas:

i) ser informado expresa y formalmente de los cargos en su contra, si los hubiere, y de los motivos de la expulsión o deportación. Esta notificación debe incluir información sobre sus derechos, tales como:

a. la posibilidad de exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión y oponerse a los cargos en su contra;
b. la posibilidad de solicitar y recibir asesoría legal, incluso a través de servicio público gratuito de ser aplicable y, de ser el caso, traducción o interpretación, así como asistencia consular, si correspondiere;

ii) en caso de decisión desfavorable, debe tener derecho a someter su caso a revisión ante la autoridad competente, presentarse o hacerse representar ante ella para tal fin, y

iii) la eventual expulsión solo podrá efectuarse tras una decisión fundamentada conforme a la ley y debidamente notificada.

En este contexto que el TC comprende que en el marco de un procedimiento migratorio sancionador, resulta exigible reconocer a los extranjeros en situación irregular las siguientes garantías formales mínimas:

i)  el derecho a ser informado expresa y formalmente de los motivos que dieron lugar a la imposición de la sanción administrativa (multa, salida obligatoria, cancelación de permanencia o residencia, o expulsión) y de los cargos en su contra, si los hubiere. La puesta en conocimiento puede darse mediante comunicación escrita dirigida al último domicilio registrado por el extranjero ante la autoridad migratoria, y contendrá copia íntegra de la resolución respectiva, o en su defecto, al momento en que el extranjero en situación irregular se apersone a la autoridad competente para regularizar su permanencia en el país.  
ii) la posibilidad de exponer y acreditar las razones que lo asistan en contra de la sanción administrativa impuesta;
iii) la posibilidad de solicitar y recibir asesoría legal, incluso a través de servicio público gratuito de ser aplicable y, de ser el caso, traducción o interpretación, así como asistencia consular, si correspondiere;
iv) en caso de decisión desfavorable, el derecho a someter su caso a revisión ante una autoridad competente e imparcial, la cual se encuentra obligada a resolver los recursos que correspondan dentro de un plazo razonable. El migrante puede recurrir por derecho propio o a través de un representante; y) la eventual expulsión solo podrá efectuarse tras una decisión fundamentada conforme a la ley y debidamente notificada.

6.- Reflexiones finales

El presente caso, resulta trascendental el fallo, por cuanto marca un precedente histórico en materia de protección de los derechos humanos para los grupos vulnerables, como es el caso de los migrantes y segundo, por que es reconocido a nivel internacional como un fallo modelo que  recoge la tendencia internacional de cómo los Tribunales controlan a las autoridades para que no incurran en exceso de poder sancionador afectando derechos, como en el presente caso.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional después de haber hecho todo un análisis jurídico declaró fundada la demanda de amparo, debido a que la sanción interpuesta contra Jesús Mesquita Oliviera vulneraba garantías formales y materiales afectando el derecho a un debido procedimiento y al derecho a la protección a la familia, por la separación física de los miembros de su familia. Además, declaró como un estado de cosas inconstitucional la falta de una norma legal o reglamentaria que regule un único procedimiento migratorio sancionador.

Adjunto el enlace de la Sentencia del TC, recomiendo que lo lean.


http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2016/02744-2015-AA.pdf

Caso Venezuela: La Corte Penal Internacional anuncia exámenes preliminares sobre los presuntos crímenes cometidos por el Gobierno de Maduro.

Cuando en un país no hay justicia como en el caso de Venezuela debido al régimen dictatorial existente, juega un rol protagónico la Corte Penal Internacional, CPI, quien es competente para investigar y enjuiciar a criminales que hayan cometido genocidio, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. Hay que tener presente que este es un tribunal complementario y de último recurso, por lo que la CPI debe proceder a iniciar una investigación en contra de Nicolás Maduro por los crímenes internacionales cometidos contra los derechos humanos con trascendencia global. Maduro y toda la cúpula militar y
civil enquistada en el poder debe ser investigada y enjuiciados por las violaciones sistemáticas ocurrida dentro de su país, desde asesinatos, detenciones, torturas, militarización de la sociedad y los ataques contra la población civil.

La CPI tiene registrada varias denuncias en contra del dictador por haber llevado a cabo toda una política sistemática de graves violaciones de derechos humanos y del derecho internacional. Sin embargo, la Fiscal de la CPI, Fatou Bensouda, encargada del caso, aún no ha tomado una decisión de impulsar formalmente una investigación preliminar, pese a contar con múltiples pruebas que lo incriminan a Maduro, como la ejecución extrajudicial última ocurrido contra el policía Oscar Alberto Pérez.

Al cierre de este artículo recibimos una buena noticia por parte de la Fiscalía de la CPI que acaba de anunciar que ha abierto un examen de carácter preliminar sobre los crímenes cometidos por el Gobierno de Maduro correspondiente al periodo desde abril del 2017 y julio de 2016. Esta decisión dará un impulso de revisar todas las comunicaciones e informes confidenciales que ha recibido la Fiscalía durante todo este tiempo que permita formalizar una investigación judicial por todos los crímenes que se han venido perpetuando contra la población del hermano país.

Solidaridad con Venezuela!
La justicia internacional tarde o temprano se impondrá frente a la impunidad de los que abusan del poder.

El Informe Defensorial sobre el Indulto humanitario a Fujimori: ¿cumplió con el proceso de verificación o politizó el tema?

Tras el informe presentado por el Defensor del Pueblo sobre el Indulto a Alberto Fujimori podemos señalar que dicho informe denominado: Indulto y derecho de gracia otorgados al expresidente Alberto Fujimori: evaluación normativa y jurisprudencial, no se ajusta a los parámetros exigidos de la verificación sustantiva que debe respaldar todo informe defensorial. Efectivamente del contenido del informe se desprende que ésta tiene una inconsistencia al no haberse verificado el expediente médico del indultado, lo que hace precaria, insuficiente y carente de motivación el informe publicado, llegando apartarse de las competencias propias del mandato constitucional que le corresponde realizar.

Por tal razón, el informe pierde objetividad, al hacer una valoración meramente de contenido superficial de la Resolución Suprema que otorgó el indulto, apartándose de sus deberes constitucionales que le corresponde hacer con relación a la constatación de los hechos, que es lo que debe primar como técnica de verificación en toda acción defensorial que se supervise; el cual como bien sabemos por experiencia propia, es el elemento central de toda verificación frente a un caso vinculado a derechos humanos.

¿En esta situación que debió hacer el defensor?

Solo ratificar su pronunciamiento sobre el incumplimiento por parte del MINJUS por la no entrega del informe requerido, por tal razón la defensoría no debió emitir un pronunciamiento definitivo del Indulto hasta completar la verificación. Y no entrar en hacer juicios de valoración de índole política de manera irresponsable sin haber constatado lo medular de las razones de la concesión del indulto humanitario como es haber verificado el informe médico previamente.

Por otro lado, llama la atención que este pedido de acceso al expediente fuera formulado por la Defensoría el pasado 27 de diciembre del 2017, pero hasta la fecha le fue denegado. Sin embargo, el MINJUS remitió copia del expediente de indulto humanitario y derecho de gracia presidencial a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es decir el Estado si cumplió con enviar ante esta instancia supranacional.

¿Porque no cumplió con el Ombudsman?

Informe de la Defensoría del Pueblo sobre el indulto a Alberto Fujimori. Conclusiones y recomendaciones

La Defensoría del Pueblo acaba de publicar el informe: Indulto y derecho de gracia otorgados al expresidente Alberto Fujimori: evaluación normativa y jurisprudencial, en la cual contiene todo un análisis de las gracias presidenciales en el Perú, los estándares para la concesión de gracias presidenciales, el análisis de la Resolución Nª 281-2017-JUS y las implicancias del indulto y derecho de gracia presidencial. 

El referido informe cuestiona la decisión tomada por el Presidente de la República Pedro Pablo Kuczynski respecto al indulto humanitario al considerar que no cuenta con las motivaciones necesarias. Destaca la Defensoría entre sus conclusiones los siguientes cuestionamientos:

1.- Concluye que la Resolución Suprema Nª 281-2017-JUS es deficiente por cuanto no cumple con los estándares planteados, referido a la motivación de la decisión de otorgar el indulto humanitario a Alberto Fujimori. Además señala que la resolución no especifica a qué procesos penales se aplicaría la gracia presidencial y las razones por las cuales el Estado renuncia a la persecución del delito.

2.- Otra conclusión es en relación a que la resolución que concede el indulto humanitario no expresa de manera suficiente las razones médicas que justifiquen que la salud de Alberto Fujimori corría el riesgo de seguir agravándose por su permanencia en el establecimiento penitenciario, donde guardaba prisión. En este extremo señala además, que si la Defensoría  del Pueblo hubiera contado con el expediente administrativo de la Comisión de Gracias Presidenciales del Ministerio de Justicia, esto habría permitido  conocer con certeza las razones médicas que dio lugar a la resolución suprema del indulto.

3.- La tercera conclusión que se destaca está referida a que las gracias presidenciales deben tener límites, señalando que el Presidente de la República tiene el máximo grado de discrecionalidad para conceder  gracias presidenciales, sin embargo, éstas se encuentra sujetas  a un conjunto de limites normativos y jurisprudenciales. Por consiguiente,  la discrecionalidad del presidente  podrá ser evaluada con base en el sustento material, la oportunidad o conveniencia de conceder o denegar la gracia solicitada.

4.- En la cuarta conclusión la Defensoría señaló que antes de haber concedido el indulto, el Presidente de la Republica no actúa a título personal, como Pedro Pablo Kuczynski sino que representa a la Nación, por lo que en virtud de esta representación y en aras de la reconciliación nacional, debió conceder a las víctimas y sus familias la posibilidad de expresar su punto de vista sobre la concesión del indulto al expresidente Fujimori.

5.- En la última conclusión, la Defensoría señala que toda persona beneficiada por las gracias presidenciales, como el indulto, debe dar muestras de arrepentimiento expreso y asumir un comportamiento que revele  constricción por sus delitos. Por lo que en el caso del exmandatario Alberto Fujimori Fujimori debe mantenerse ajeno a cualquier actividad política: "Consideramos necesario que el señor Alberto Fujimori se abstenga de realizar toda clase de acción política, dado que esta actividad guarda relación con los crímenes motivo de su sentencia, afectando la integridad moral de las víctimas y la sociedad en su conjunto".

Por otro lado el informe destaca en la parte final recomendaciones dirigidas al Congreso de la República por el que recomienda regular a nivel legal todo los aspectos referidos a gracias presidenciales, incluyendo el establecimiento de límites expresos a la conducta del beneficiario, ello en la necesidad de preservar los derechos de las víctimas y la  sociedad.

La importancia de este informe tendrá repercusiones en las próximas semanas en el debate jurídico sobre el indulto al haber definido el ombudsman una postura institucional.  Queda pendiente a nivel supranacional lo que resuelva la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la audiencia que llevara a cabo en relación a la supervisión de cumplimiento de las sentencias emitida en los casos de Barrios Altos y La Cantuta.

Puede leer el informe completo emitido por la Defensoría del Pueblo 

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Opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre derechos de la comunidad LGBTI: impacto y perspectiva de aplicación en el Perú.

1.- Introducción

Recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos publicó la Opinión Consultiva OC-24/17, sobre la identidad de género e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, ésta decisión, emitida el 24 de noviembre de 2017. Recién fue notificada formalmente el 9 de enero del 2018 a Costa Rica. Al respecto, debemos señalar como antecedente que la opinión consultiva fue solicitada por la República de Costa Rica sobre los derechos de la comunidad LGTBI,(lesbianas, gays, transexuales, bisexuales e intersex).  La solicitud fue formulada por las autoridades del país, no por las organizaciones de la sociedad. Cabe resaltar que la diferencia del procedimiento contencioso que se sigue ante la Corte IDH, con el procedimiento consultivo es que ésta puede ser iniciada por parte de los Estados y por los órganos interamericanos.

2.- Consideraciones que originaron la consulta ante la Corte IDH

Con el objeto de contextualizar los fundamentos en cuanto a los derechos que les asiste a la comunidad LGTBI, Costa Rica expuso las siguientes consideraciones que originaron la consulta:

“el reconocimiento de los derechos humanos derivados de la orientación sexual e identidad de género se ha caracterizado como un proceso disímil en los diferentes Estados integrantes del Sistema Interamericano”. Señaló que “es posible vislumbrar un amplio espectro de casos, desde países que han reconocido de manera plena derechos a las personas lesbianas, gays, bisexuales, transgénero e intersex, hasta aquellos Estados miembros que, al día de hoy, mantienen vigentes leyes prohibitivas contra cualquier forma de vivencia y expresión contraria a la heteronormatividad o bien, han sido omisos en el reconocimiento de los derechos relativos a estas poblaciones”. Asimismo, “reconoció que la […] Corte IDH en los casos Atala Riffo y Niñas vs. Chile y Duque vs. Colombia, determinó como una categoría de discriminación protegida por la Convención, las actuaciones que denigren a las personas en razón tanto de la identidad de género como, especialmente en esos casos, de la orientación sexual”.

No obstante lo anterior, indicó que “le surgen dudas, con respecto al contenido de prohibición de la discriminación en razón de la orientación sexual e identidad de género o, en otras palabras, persisten retos para determinar si ciertas actuaciones se encuentran cubiertas por esta categoría de discriminación”.

En este sentido, afirmó que “una interpretación de la Corte IDH respecto de los estándares señalados, sería un aporte fundamental para el Estado de Costa Rica y todos los países del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, toda vez que permitiría adaptar el ordenamiento interno a los estándares interamericanos, en garantía de las personas y sus derechos. Es decir, permitiría fortalecer y dirigir el actuar de los Estados hacia un cumplimiento pleno de las obligaciones en relación con estos Derechos Humanos”.  

Finalmente, “consideró necesario que la […] Corte emita su opinión con respecto a la convencionalidad de la práctica consistente en exigir a las personas que desean cambiar su nombre por motivos de identidad de género, seguir el procedimiento de jurisdicción voluntaria previsto en el artículo 54 del Código Civil de la República de Costa Rica”. Al respecto, mencionó que “este proceso conlleva gastos para la persona solicitante e implica una espera demorada […], [por lo que] consulta si la aplicación de esa norma a los casos en mención es contraria a los derechos de las personas”.

2.- Preguntas formuladas de la opinión consultiva por el Estado de Cosa Rica a la Corte Interamericana.

Fueron en total cinco preguntas bien planteadas y concretas que se formularon y que por la trascendencia del mismo la reproducimos textualmente a continuación, a fin de que se pueda tener una claridad en las preguntas así como en las respuestas que se dio por parte de la Corte IDH.

1. “Tomando en cuenta que la identidad de género es una categoría protegida por los artículos 1 y 24 de la CADH, además de lo establecido en los numerales 11.2 y 18 de la Convención ¿contempla esa protección y la CADH que el Estado deba reconocer y facilitar el cambio de nombre de las personas, de acuerdo con la identidad de género de cada una?”;

2. “En caso que la respuesta a la anterior consulta fuera afirmativa, ¿se podría considerar contrario a la CADH que la persona interesada en modificar su nombre de pila solamente pueda acudir a un proceso jurisdiccional sin que exista un procedimiento para ello en vía administrativa?”;

3. “¿Podría entenderse que el artículo 54 del Código Civil de Costa Rica, debe ser interpretado, de acuerdo con la CADH, en el sentido de que las personas que deseen cambiar su nombre de pila a partir de su identidad de género no están obligadas a someterse al proceso jurisdiccional allí contemplado, sino que el Estado debe proveerles un trámite administrativo gratuito, rápido y accesible para ejercer ese derecho humano?”;

4. “Tomando en cuenta que la no discriminación por motivos de orientación sexual es una categoría protegida por los artículos 1 y 24 de la CADH, además de lo establecido en el numeral 11.2 de la Convención ¿contempla esa protección y la CADH que el Estado reconozca todos los derechos patrimoniales que se derivan de un vínculo entre personas del mismo sexo?”, y

5. “En caso que la respuesta anterior sea afirmativa, ¿es necesaria la existencia de una figura jurídica que regule los vínculos entre personas del mismo sexo, para que el Estado reconozca todos los derechos patrimoniales que se derivan de esta relación?”.